Применение сравнительного метода – это когда выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных материалов различных стран.

Сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда

Излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране,

Использует их как основу для углубленного критического анализа,

Предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права.

Сравнительно-правовой метод – это:

Метод определения неизвестного путем сравнения его с известным,

Метод уяснения качеств или свойств явления путем сравнения с другими его качествами или свойствами, или качествами и свойствами другого явления,

Метод установления закономерностей путем сравнения объектов в разное время, сравнение их качества в прошлом с теми же качествами в нынешнем состоянии.

- совокупность приемов выявления общих и специфических закономерностей возникновения, развития, функционирования правовых систем (их элементов) путем их сравнения,

- познавательная операция , дающая возможность на основе фиксированного признака установить подобие или отличие объектов путем парного или иного сопоставления,

Сравнение имеет универсальный характер и распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения.

Уподобление указывает сходство, противопоставление или контраст – разницу.

Но первое отличается от второго только значением: их применение и преимущества одинаковы.

При уподоблении пользуются иногда словами подобно, как …

Более пространная форма уподобления – аналогия – представляет собой умозаключение, если два и более предмета схожи в одном и более отношениях, то они схожи и в других. Особо важное значение аналогия имеет для иллюстрации.

Как уподобления, так и аналогии бывают: фигуральные и в буквальном смысле.

Фигуральная аналогия сравнивает две совокупности явлений из различных областей, явлений разного порядка. Они имеют только символическую связь (демократия и жираф).

Аналогия в буквальном смысле сравнивает две совокупности явлений одной области, одного порядка.

Такая аналогия обладает большой значимостью как доказательство в споре, тогда как фигуральная аналогия обычно стимулирует работу воображения.

Особое место занимает форма противопоставления или контраста – парадокс. В нем заключены, на первый взгляд, совершенно несовместимые утверждения. Часто его цель – создать драматический или юмористический эффект. (Г. Уоттон: «посол – это порядочный человек, которого посылают за границу врать во имя отечества»)

Назначение сравнения - при помощи фактов, предположений, мнений, предложений или принципов, служащих одной цели – сделать более ясными, интересными и убедительными те идеи, к которым они имеют отношение.

Это вполне удается, если они отличаются конкретностью, новизной и доходчивостью.

Значение сравнения :

· сравнение стимулирует мысль ученого: умственный процесс, заключающийся в сопоставлении двух различных предметов, дает объяснение, в чем сила сравнения. («цивилизация подобна библиотеке с выдачей книг на дом», где прогресс возможен потому, что мы заимствуем и унаследуем предыдущее);

· сравнения поясняют необычное: без уподоблений и противопоставлений почти нельзя обойтись, когда нужно объяснить малоизвестные явления.

· сравнения вызывают интерес к обычному..

С помощью сравнения информация об объекте может быть получена двумя различными путями.

Во-первых, она может выступать в качестве непосредственного результата сравнения, т.е. быть первичной информацией,

Во-вторых, может быть вторичной или производной информацией, являющейся результатом обработки первичных данных (умозаключение по аналогии).

6. Применение сравнительно-правового метода – этапы:

1. Постановка вопроса или рабочая гипотеза.

2. Принцип функциональности.

3. Проблема оценки источников права.

4. Систематизация норм иностранного права.

5. Применение сравнения в отношении права стран разного социального типа.

6. Выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения

7. Критерии выбора конкретных правовых систем.

8. Создание системы сравнительного исследования.

9. Критическая оценка результатов сравнения.

Сравнительно-правовой метод - это не только определенная система мышления - сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, - но и рабочий метод.

На практике, чтобы подступиться к сравнительно-правовому исследованию, необходимо следовать определенным ранее установившимся правилам проведения такого исследования.

1. Любому сравнительно-правовому исследованию предшест­вует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без ко­торой невозможно творческое развитие.

Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побужда­ет к поискам более оптимальных решений собственных юри­дических проблем в иностранном правопорядке. Но и объективный и непредвзятый взгляд на иностран­ный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулиро­вать рабочую гипотезу.

При этом важна роль собственной точки зрения на доктрину и в целом на правовую политику при фор­мулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос о необходимости выбора при­оритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности из­лишним.

В действительности рождение первона­чальной идеи происходит не в результате дедуктивного за­ключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

2. Основным методическим принципом сравнительного пра­воведения, на котором зиждутся остальные элементы учения о методе - выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д. , - является функциональность, поскольку "сравнимо* в праве лишь то, что выполняет одну и туже задачу, одну и ту же функцию.

С точки зре­ния сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный ре­зультат будет одинаков, так что постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала долж­на носить функциональный характер, а проблема для изуче­ния сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет пос­тановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве опре­деляют форму договора купли-продажи?» Правильнее было бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сдел­ке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немец­кого гражданина, подлежащую переходу к последующим на­следникам, или наследство немецкого гражданина, переходя­щее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего, следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохра­нять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Функция - исходная точка и основа правового сравне­ния. Она является третьим элемен­том сравнения, вокруг которого в прошлом велись продолжи­тельные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых пра­вопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в национальных правопорядках, независимо от того, идет ли речь о «норме права», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении.

Например, только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения , хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него рабо­ты по контракту, признанному недействительным . Ни с кон­цептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий наци­ональное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда нахо­дятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональ­ности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспеш­ному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом слу­чается, что он автоматически рассматривает изучаемую про­блему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и аб­страгироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятии права своего государства.

Лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен - в качестве крайнего средства рекомендуется обра­титься к юристу соответствующей страны - и это исследо­вание не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое , правда, случается редко, но случается . Тем не менее, это не должно служить основанием для прекращения сравни­тельно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном пра­ве.

Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разрабо­танный кодекс.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда пот­ребность в определенном правовом регулировании отвергает­ся по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства . В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкла­дываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо пробле­мы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутст­вия какого-либо правового института может быть просто ис­торический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означа­ет, что компаративист должен решительным образом освобож­даться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона вы­глядит следующим образом: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем?

3. В принципе при исследовании иностранного права необ­ходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права . Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

""Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи - вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он определяет объем предъявляемых требований:

«Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судь­бой народов - их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; ин­тересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учи­тывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация - феодализм, капи­тализм, социализм - порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в пос­леднюю очередь поиски государственного и правового идеа­ла, но и все, что обусловлено социальными, экономически­ми, правовыми реалиями… ».

Если все эти знания необходимо освоить и систематизи­ровать, прежде чем заняться сравнительным правом, то сле­дует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практи­чески невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состоянии свои знания о других странах и культурах, и, прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих пра­вовых семей . И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуж­дения, связанные с изучением сравнительного права. Их не­возможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется - и с большим успехом - международным коллективом.

Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь ос­торожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахова­ны от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения про­фессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек.

4. Компаративисту необходимо обладать изо­бретательностью для систематизации норм иностранного права , функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах.

Например, для юриста континентальной Европы идея представи­тельства по закону является идеальным, если не единствен­но возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершенно­летние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным пред­ставителем - а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовер­шеннолетними, - столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, ро­дители не наделяются автоматически правами и обязанностя­ми как представители ребенка в целом и особенно в судеб­ных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного дела для представительства его интересов так называемого «заступника», а если он ответчик - то процесс от его имени ведется также назначаемым судом толь­ко по данному иску опекуном.

Если несовершеннолетний - наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего на­следством до достижения им совершеннолетия.

А при определенных обстоятельствах несовершеннолет­ний может быть объявлен находящимся под опекой суда, в силу чего суд наделяется представительскими пол­номочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные «доверительные собственники». Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а дове­ренному лицу, которое управляет ею в интересах несовер­шеннолетнего.

Таким образом, если в континентальной Ев­ропе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множест­ва индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных пра­вовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древ­ностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.

Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлю­щих концептуальных понятий, а общее право со своим мето­дом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкрети­зации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждо­го отдельного случая правовых конструкций.

Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых системах. Причем различия этих институтов обусловлены как ис­торией их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности ан­гло-американского права. В его основе лежит до гениальнос­ти простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким об­разом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие - часто в порядке временной очередности - обладают определен­ным объемом прав на часть доходов от этого предмета.

Эта основополагающая концепция обобщающего характера приме­няется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американс­ком праве с помощью одного лишь этого правового институ­та удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Евро­пы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с по­мощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом - иском о неправомерных действиях ; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; искам по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) - отдельная норма ограни­ченного действия (например, об оскорблении добрых нра­вов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаи­мозаменяемости правовых норм различных правовых систем.

Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую фун­кциональную пару в иностранном правопорядке для нацио­нальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы . В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций , которые прак­тически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обычаев , согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, ко­торыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юриди­чески в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в срав­нительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответ­ствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину.

Примером может служить связывающий характер оферты . Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разум­ным срока. По общему же праву , за исключением случаев вме­шательства законодателя, правомочного менять условия офе­рента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока.

Различия правопорядков в дан­ном случае очевидны. Такие оговорки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характеризующие дело­вую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в об­щих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту. В англо-американском праве , в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, ко­торые в целом существенно смягчают остроту проблемы сво­бодного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые нюансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим нюансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом фено­мене, с которым сталкивается компаративист в своих иссле­дованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения вывода о „возможности сформулировать основной закон сравнительно­го права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей,

В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием наци­онально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и истори­ческие традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регу­лировали бы указанные сферы жизни общества.

В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость при­знания иска о взыскании алиментов с женатого отца на со­держание внебрачных детей. Причем этический аспект отве­тов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обус­ловленные вопросы - преимущественно семейного и на­следственного права, - а к остальным областям права при­менить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира... Это позволяет в определённом смысле говорить о «презумп­ции идентичности» инструменте решений.

Методическая пло­дотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция слу­жит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует вы­брать для выявления соответствий и сходства норм иностран­ного и отечественного права, чтобы принять аналогичное практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компаративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых материалов идентичность или, по крайней мере, сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.

Если же будут установлены различия или полное отсутст­вие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь проверять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых пра­вовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.

Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумп­ция не всегда может быть использована. Она неприменима в областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, нейтральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «пре­зумпция идентичности» представляется нам вполне примени­мой рабочей гипотезой.

5. Особой проблемой сравнительного правоведения, и в пер­вую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отношении права стран разного социального типа, например, социалистических стран . Под «социалистическими странами» понимаются страны, во главе политического руководства которых стоят ком­мунистические партии, придерживающиеся марксистско-ленинской идеологии.

Согласно ортодоксальной социалистической доктрине, функции права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматри­вает право с формально-юридической точки зрения как изна­чально объективно существующую данность и не признает социальной функции права как инструмента господствующе­го класса в классовой борьбе. Для социалистической доктри­ны, наоборот, реальность права заключается непосредствен­но в его социальной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение раз­личных правовых систем бессмысленно или даже невозможно. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения (пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента доказательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризо­вал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разумную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других соци­алистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркивалось отсутствие монолитного одно­образия права социалистических стран, а ценность капита­листической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права, тем не менее, были еди­нодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую дей­ствительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.

Аналогичным образом разделились мнения и западных те­оретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински считает невозможными и неплодотворными срав­нительно-правовые исследования социалистического и капи­талистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой сто­роны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркивает разумность и плодотворность срав­нительно-правовых исследований права различных социаль­ных систем. Точка зрения ортодоксальной советской право­вой доктрины, к которой в основном апеллирует Билински не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость за­падных и социалистических правопорядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо.

Разумеется, в данном случае следует проявлять особую ос­торожность при сравнении различных правовых институтов.

Явные различия в экономических системах капиталисти­ческих и социалистических стран влекут за собой соответ­ственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вы­вести отсюда принципиальную несравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономики существуют другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обусловленными системой, и нейтральными. К последним принадле­жит, например, семейное право. Здесь сравнительное право и его исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопорядков.

Аналогичным образом следует согласиться, что в соци­алистических экономических системах сохранились опреде­ленные элементы частнопредпринимательской деятельности. С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, внешнеэкономическое регулирование, авторское право, внедоговорная ответственность, которые также могут стать объектом сравнительно-правового исследования. Остается главная сфера - обусловленные системой ин­ституты.

В сфере частного права к ним относятся, прежде всего, договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социалистического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное „право и право государственных организаций, право Госарбитража, подсудность гос­предприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования различаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребности не возникают, то действи­тельно в правопорядках невозможно обнаружить функцио­нально однородные аналоги, В целом же даже в этом случае не следует заранее предпола­гать полную несравнимость.

Можно высказать предположение о том, что сравнитель­ный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем.

В любом случае совершенно очевидно, что споры о срав­нимости правопорядков стран с различными социально-политическими системами не могут служить серьезным препятствием для сотрудничества между компаративистами Востока и Запада.

Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет рабо­тают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач.

6. Выбор правопорядков , включенных в процесс сравнения. Если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип максимально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбора самих правопорядков действует общий принцип ра­зумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постановкой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому полученные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг исследуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом довольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называемое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную копию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего-, «знаменитого» предшественника. А потому будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.

Однако положение вещей в действительности часто отли­чается от описанного выше, и потому высказанная рекомен­дация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо уста­новленным результатом сравнительно-правовой методики.

О необходимости тщательной подборки материала свиде­тельствует то обстоятельство, что при рассмотрении роман­ской правовой семьи, взяв за основу своего анализа «материнский» правопорядок Франции , необходимо при­нимать во внимание и частное право Италии . Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-правовых исследований на родине римского права, но и во впе­чатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзоте­рических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время следовало бы по воз­можности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского полуострова.

То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне до­статочно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина ко­ренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США , несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет го­раздо дальше. А потому компаративист допустил бы боль­шую ошибку, если бы наряду с английским правом не вклю­чил в круг своих исследований и право США.

Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институ­тов или решений конкретных юридических проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в дан­ную правовую семью.

Если же речь идет об изучении от­дельных вопросов, то следует придерживаться следующеготвердого правила: при решении «классических» проблем ци­вилистики, касающихся правового регулирования сделок, обязательств, собственностив англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществуАнглией и США, в романской - Францией и Италией, в германской - Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой право­вой семьей компаративисту необходима подзорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).

А в правовой семье северных стран наиболее целесооб­разно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фак­тором в данном случае служит неприятие догматического соответствующего правопорядка.

Ко­нечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследова­ния осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравни­тельно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования осо­бенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может оказаться делом трудоемким, но по прак­тическим соображениям неизбежным. Что же касается кри­териев отбора, то приведенные выше практические советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют собой хорошую отправную точку.

7. В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто стереотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора мате­риала, начинается практически, когда собраны отчеты о пра­вовых системах разных стран. В качестве испытанного под­хода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоятельно изучить в сравнительном плане посвященные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отрефе­рирован на основе обсужденных выше принципов для каждо­го правопорядка или правовой семьи - другими словами, без критической оценки, но с важными деталями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое русло.

Чита­тель или пользователь результатов сравнительно-правового исследования должен хорошо знать исходный материал, если ему предстоит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступ­ны. В то же время не исключено, что характерные особен­ности изучаемой проблемы могут потребовать иного подхода.

Для решения всех конкретных правовых проб­лем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран. Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является срав­нительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, - формулирует задачу Э. Рабель, - когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики ин­ститутов всю совокупность того, что есть в них общего и различного». Это, то есть само сравнение, - труднейшая часть сравнительно-правового ис­следования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучае­мой проблемы, равно как и от решения ее в различных правопорядках. Удается сформулировать лишь некоторые расплыв­чатые принципы общего порядка.

Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений . Удивление, порождаемое этим разно­образием, - первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это было бы более конкретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Было бы достаточным, если бы в каждом из рассмат­риваемых правопорядков можно было отыскать четкое и оче­видное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всегда всплывают проблемы, достойные сравнительно-правово­го исследования.

Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить, прежде всего, их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, отражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в поня­тиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое реше­ние, напротив, будет рассматриваться и оцениваться во взаи­мосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собст­венного правопорядка. Эта новая точка зрения и характеризует сравнение в подлинном смысле этого слова.

Другой харак­теристикой, неразрывно связанной с первой, является функ­циональность. Выше говорилось о решающем значении функ­ционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого использо­вания. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потреб­ность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.

Опыт показывает, что сравнивать элементы реше­ний изучаемых правопорядков, вырывая их из решения в це­лом, то есть без учета функциональности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравнивать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение различающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы различны. В этой свя­зи то, что рассматривается в качестве принципа, применяет­ся даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.

Механизм «космополизма» принимаемых решений, ос­вобождения их от национальной специфики столь сильно за­висит от каждого конкретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского права: рассматриваемая в качестве единого для всей данной право­вой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с законным представите­лем: будучи «расщепленным» на несколько самостоятельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлю­щее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравнительного права как единый институт.

8. Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответствующей системы понятий. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без собственной системы и собственных понятий. Система долж­на быть настолько гибкой, чтобы ее можно было использо­вать в качестве инструмента для объединения в рамках более широкого родового понятия гетерогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых систе­мах отграничивают обязывающие сделки от необязывающих. Однако правовые критерии подобных разграничений различ­ны. Обязательность может найти свое выражение в выполне­нии ряда формальностей, а на более высокой стадии разви­тия права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае создаваемая система сравни­тельного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездности». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы по­казать, что речь идет о явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо общественных, то есть о своего рода показателях «значимости».

Еще пример. по Эссеру, принцип неосновательного обо­гащения имеет всеобщий характер.. Дейст­вительно, в той или иной форме он применяется повсемест­но, но функции его применения различны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой - по иску о противоправном поведении, а в третьей - по иску о неправомерном отказе от договора.

Для системы понятий в сравнительно-правовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколь­ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогич­ных гражданско-правовых нарушений: это может быть рес­титуция в случае неправильно произведенного платежа, по­сягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей..

В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: следует употреблять выражение «нарушение догово­ра» вместо «неосуществимость договора», а вместо «ответ­ственность за помощников», «ответственность за подчинен­ных», или - «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответственность за вред, нанесенный источником повышенной опас­ности», или «теория риска».

Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в нацио­нальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравни­тельное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с помощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права - всей совокуп­ностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать опреде­ленную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техническим признакам или даже по предмету регулирования, созда­ется объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоставимыми друг с другом. Дробниг показал, как с интернациона­лизацией сравнительно-правового исследования растет зна­чимость системы понятий сравнительного права и как однов­ременно усложняются возникающие при этом проблемы.

Сравнительное право является одной из многих юридических дисциплин, развитие которой уже дав­но идет в данном направлении. Критика, способствующая универсализации системы национальных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исходи­ла от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов пра­ва и приверженцев правового реализма.

Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки - не столько понятийные правовые конструкции , сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать. Право - это «социальная технология», а правовая наука - социальная наука. Именно такое понимание является одно­временно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права.

Такое понимание сравнительного правоведения полностью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, поскольку в основу его методологии положен принцип функциональности, а не сис­тематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой сис­темы оценивается с точки зрения адекватности их данной, социальной среде, соответствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширяет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопо­рядка, не имели бы достаточных возможностей для реа­лизации своего творческого потенциала.

Если право рассматривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каж­дой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным социаль­но-политическим строем и к странам, находящимся на раз­ных ступенях социально-экономического развития. Система подобной универсальной правовой науки со своей теорети­ческой концепцией, с единым понятийным аппаратом, ма­териалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.

А этого можно достичь лишь путем сравнения различ­ных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных эксперимен­тов и сравнений, что позволит сделать сравнительное пра­воведение по-настоящему международным. Учитывая, одна­ко, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли существует иной подход) исходят из определенной про­блемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении национального права - предложения по реформе, новое толкование. Та­кой подход можно было бы назвать сравнительным право­ведением на национальной основе. Но, в конечном счете, следует стремиться к действительно международному срав­нительному правоведению, которое подготавливало бы поч­ву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юриди­ческого мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-технических средств, связанных с созданием системы новых по­нятий, постановкой проблем на более высокий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и научный инструментарий благодаря ознакомлению с опытом правовой науки во всех странах мира.

Сравнительное правоведение - прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания кон­кретного правового института. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравни­тельно-правовой науки.

9 Критическая оценка результатов сравнения - важная часть сравнительно-правового исследования. Иногда различ­ные решения бывают разнозначны или «предоставляют разумный выбор», а иногда, наобо­рот, преимущества одного из решений очевидны. Наконец, комбинация элементов решений различных национальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взве­сить и объяснить.

По мнению Э. Рабеля, следовало бы отличать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретические положения чисто сравни­тельного правоведения должны носить в значительно боль­шей степени характер обобщений, а не оценок и следствий, направленных на решение практических, например законо­дательных, вопросов.

По данно­му вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затраги­вается известная проблема теории чистой правовой науки Г. Кельзена о правомерности отнесения юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее, оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки тол­кователя национальной правовой нормы, а именно, полу­ченные им результаты не будут сведены на нет отрицатель­ным решением законодателя , поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных законода­тельств, которые дают ему лишь материалы для исследова­ния. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улуч­шить право, не можем отказаться от стремления добиться более эффективного регулирования».

В самом деле, компаративист обязан свое сравнительно-правовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке , иначе сравнительное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неисполь­зуемым строительным материалом». Критерии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в част­ности, для нахождения и обоснования наиболее целесо­образного и правильного решения.

Дальнейшее исследование сути свойств этих критери­ев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоставить в распоряжение последнего больше материалов по данной проблеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъектив­ности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Кар­тина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с по­мощью международного сотрудничества»

Иванников Иван Андреевич, профессор кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета, доктор юридических наук, доктор политических наук.

Статья посвящена истории применения сравнительного метода в российском правоведении и его роли в современной юридической науке. Автор исходит из того, что сравнительное правоведение есть часть теории права, а не самостоятельная отрасль юридической науки.

Ключевые слова: сравнительно-правовой метод, юридическая наука, теория права.

The article concerns the history of application of a comparative method in the Russian legal science and the role thereof in contemporary juridical science. The author proceeds on the basis that comparative law is a part of the theory of law, but is not an independent sector of juridical science.

Key words: comparative legal method, legal science, theory of law.

В условиях глобализации взаимодействия между государствами и международными организациями стали более интенсивными. Учитывая, что государства относятся к разным правовым семьям, возникает потребность в изучении права иностранных государств, в развитии международного права, которое придает международным отношениям системность и управляемость. Эффективность международного права зависит от того, насколько его принципы трансформированы в национальное право современных государств. Выяснить это можно в процессе сравнения правовых систем, при применении сравнительного метода. При его применении юрист, практик он или теоретик, начинает лучше понимать и видеть перспективы развития правовой системы своего государства. Изучение сравнительного правоведения выявляет новые вопросы, на которые должна ответить юридическая наука. Как возникает право? Как возникают правовые системы и что обеспечивает их устойчивость? В чем неудачи сравнительного правоведения? Каковы новые направления в правовой компаративистике?

При этом в юриспруденции пока не ясно, что есть сравнительное правоведение - раздел теории права или совершенно новая отрасль юридической науки (А.В. Малько, А.Ю. Саломатин) ? Попытаемся во всем разобраться, исследуя историю вопроса.

В.И. Даль писал, что сравнивать - это значит "сличить, приложить или уподобить, применить, прикинуть, сопоставить, показать сходство и разницу" . Сравнительный метод стихийно применяли с древнейших времен. Еще Аристотель использовал этот метод, сознательно сравнив Конституции 158 греческих и варварских городов . Давнюю историю имеет применение сравнительного метода в России.

Возникновению юридического образования в России предшествовало возникновение российской юридической науки, а "изучение права началось с изучения иностранного права" . В силу этого широко применялся сравнительный метод.

"Возникновение русской юридической науки связано с учреждением Петром I 28 января (8 февраля) 1724 года Академии наук, которая первоначально была не только научным, но и учебным заведением. Изучение и преподавание права как науки официально началось с 1758 г., когда в Академии был создан юридический факультет, на котором приглашенные из Германии профессора читали курсы: Бекенштейн - римское право, Штрубе - естественное право (т.е. теорию права) и народное право. Однако вследствие незнания профессорами русского языка (курсы читались по-латыни и по-немецки) это начинание успеха не имело. Дело доходило до того, что вместе с профессорами в Академию выписывали из Германии и студентов. В 1765 г. на юридическом факультете Академии был один студент" .

После основания Московского университета, а немного позже - Казанского, Харьковского, юридические образование и наука стали развиваться.

Большую роль в развитии Московского университета и юридического образования сыграл М.В. Ломоносов. Для юридического факультета необходимо три профессора, писал в 1759 г. Ломоносов, профессор всеобщей юриспруденции (естественного, народного и римского права), российской юриспруденции и профессор политики и истории . Сохранились объявления о лекциях на 1766 г., но нет никаких сведений о том, что эти лекции на самом деле читались. Русские юристы вынуждены были и ранее знать византийское, литовское (литовские статуты) и немецкое право.

Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий. Он же первым (с 1768 г.) начал читать лекции на русском языке, что вызвало резкий протест профессоров-иностранцев. Конфликт дошел до императрицы, но Екатерина II поддержала Десницкого . В России С.Е. Десницкий учился у профессора, приехавшего из Вены, Филиппа-Генриха Дильтея (1723 - 1781), который преподавал историю права. После окончания Московского университета С.Е. Десницкий "был направлен в Англию, где учился у знаменитого Адама Смита". В Англии Десницкий получил диплом доктора права .

В России сравнительный метод активно применяли в славяноведении в первой половине XIX в. при изучении славянских языков, религий, обычаев, государства и права. Начало сравнительного изучения права положил 4-томный труд польского ученого В. Мацеевского "История славянских законодательств", который был издан в 1832 - 1835 годах. В. Мацеевский писал, что в Европе, кроме римского и немецкого права, существуют "законодательства самобытные в своем основании, оригинальные в своем развитии..." .

В Европе и в России сравнительный метод в юридической науке стал популярен и в связи с распространением в XIX в. идей исторической школы права. Позднее, уже в XX в., французский компаративист Р. Давид отмечал, что "сравнительное право может быть использовано в исследованиях, проводимых в области истории, философии или общей теории права" . Он назвал прародителем сравнительного права Ш. Монтескье.

В конце XIX - начале XX в. среди русских юристов сравнительно-правовой метод был особенно популярен.

Первоначально сравнительное правоведение было тесно связано с сравнительно-историческими исследованиями в лингвистике, истории, этнографии.

Сравнительный метод широко применяли и в советской юридической науке в различных отраслях права. Например , в уголовном праве при разграничении составов преступления (оскорбления и клеветы, нанесения побоев и хулиганства, кражи и грабежа, и т.д.), при толковании правовых норм.

Сейчас чаще сравнивают современные правовые системы.

Сравнительный метод ставит цель достичь новых знаний, выявляя закономерности их развития в разное время.

Подвиды сравнительных методов:

• синхронический - сравнение действующих правовых объектов одновременно. Здесь сравнивают два объекта и более. Например , ФЗ РФ и закон субъекта РФ, объектов внутри национальной правовой системы или разных правовых систем и семей;
• диахронический - сравнение объектов в разное время или в развитии. При этом методе можно сравнивать один объект или несколько объектов в разное время. Например , законы времен Петра Первого и периода сталинизма. Или УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г.

В философии права "сравнительное право демонстрирует нам множество представлений о праве. Оно знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права, с обществами, в которых право тесно переплетено с религией и составляет ее сокровенную часть" . По мнению Р. Давида, "философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры" .

В сравнительной юриспруденции сопоставляют правовые системы государств, влияние международного права на национальное право, устойчивость правовых систем.

Еще в 1970-е гг. при изучении международного права речь вели исключительно о международном публичном праве, а с 1990-х гг. уже четко разделяли международное частное и международное публичное право.

После развала СССР с развитием в 1990-е гг. международного права стало расти и применение сравнительного метода в изучении международного права, конституционного права, гражданского и уголовного права.

В 2000-е гг. стали говорить уже о системе международного публичного и системе международного частного права. Выделяют международное воздушное право, международное морское право, трудовое, финансовое, космическое, международный гражданский процесс и другие отрасли.

"2. Выделение в 1950-е годы в качестве универсальных критериев деления норм права на отрасли и институты таких критериев, как предмет правового регулирования и метод правового регулирования, не выдержали испытания временем, являются формализованными и мешают развитию науки об отраслях права.

1. Необходимо в качестве критериев классификации норм права на отрасли и институты выделять объект (все общественные отношения, регулируемые правом) и предмет правового регулирования (часть общественных отношений, входящих в объект, регулируемых данными нормами). При этом нельзя и отрицать наличие особых субъектов права (участников общественных отношений), методов правового регулирования, принципов, санкций и функций отдельных отраслей права, источники права.

Вспомогательными критериями классификации норм права на отрасли можно назвать:

• цель и содержание правового регулирования;
• качественное своеобразие и автономность группы норм права;
• особенность создания норм права, источников права;
• большой объем нормативно-правовых актов и иных форм права;
• заинтересованность общества в создании и развитии новой отрасли права;
• правовой режим;
• наличие кроме правовых норм и институтов специальных понятий и категорий.

1. В силу того что в нашей стране продолжают применять деление норм права на публичное и частное, то целесообразно модернизировать эту классификацию, выделив третью разновидность норм и отраслей права - гуманитарного. Оно не должно сводиться только к праву во время войны. Это ошибка. Гуманитарное право должно включать в свой состав образовательное, медицинское и другие отрасли права.

Думается, что национальное и международное право, представляя в наше время разные системы норм права, нуждаются в новой, отражающей реальность классификации" .

Специфика отраслей права определяет преимущественное применение тех или иных методов. Если в трудовом праве возможен правовой эксперимент, то в международном праве он исключается. Зато в международном праве часто применяют сравнительный метод (по вопросу о соблюдении прав человека ООН с практикой ее применения).

Возросла роль международного частного права в России после 1992 г.

В начале XXI в. сравнительный метод в правоведении приобретает особое значение.

Программы высшего юридического образования в мире в конце XX - начале XXI в. подверглись существенному изменению. В ходе споров о юридическом образовании выяснилось, что в число обязательных дисциплин должна войти дисциплина "сравнительное правоведение". Еще в 1960 - 1980 гг. сравнительное правоведение даже в таких европейских странах, как Нидерланды и Швейцария, было факультативным курсом, а в Австрии занимало второстепенное место. После распада СССР для компаративистов России стали доступны многие данные по зарубежным странам, что позволило им увеличить объекты сравнения, число фактов (правовая политика, правовая идеология, источники права и др.). В условиях научно-технического прогресса и появления новых знаний возросло значение методологии. Статья 13 Конституции Российской Федерации, закрепившая положение об идеологическом многообразии, допускает любую идеологию, т.к. не названы антигуманные идеологии (фашизм, нацизм, расизм, ваххабизм и др.). Однако, по мнению Н.И. Матузова, "официальная идеология вовсе не исключает плюрализм мнений, борьбу идей, взглядов, их конкуренцию и соперничество. На политическом поле не должно быть места лишь противозаконным доктринам и течениям" .

Цель сравнительного правоведения - совершенствование права с учетом особенностей развития общества (экономического, политического, религиозного, культурного), появления новых видов преступлений (банковских, коррупционных), связанных с новыми технологиями, новыми общественными отношениями.

Сравнительное правоведение есть часть теории права, и необходимо говорить лишь о применении сравнительного метода в правоведении.

В условиях глобализации надо знать опыт совершенствования права в зарубежных странах. И здесь без использования сравнительного метода в правоведении не обойтись. При этом сравнение должно проводиться объективно и всесторонне.

Литература

1. Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение. М.: Норма, 2008.
2. Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного правоведения: Сборник. М.: Прогресс, 1981.
3. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1999. Т. 4.
4. Матузов Н.И. О методологической ситуации в российском правоведении // Современные методы исследования в правоведении. Саратов, 2007.
5. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978.
6. Томсинов В.А. Роль М.В. Ломоносова в становлении университетского юридического образования в России // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2011. N 4.
7. Иванников И.А. Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2012.

Частнонаучные методы правоведения могут складываться путем использования данных, а также методологических приемов других конкретных наук – статистики, социологии, кибернетики, психологии и др. Метод общей социологии, например, сам является комплексным и включает в себя математический, статистический методы, метод социального эксперимента.

Главная особенность частных методов заключается в том, что они вырабатываются самой теорией государства и права и другими юридическими науками и используются только в пределах этих наук. К данной группе можно отнести методы выработки правовых решений, методы толкования норм права, формально юридический метод и др.

К частнонаучным методам юридической науки относят следующие методы:

– формально-юридический метод;

– историко-правовой;

–сравнительно-правовой (методы сравнительного правоведения и сравнительного государствоведения);

– правосоциологический",

– правовой статистики;

– правового моделирования;

– правового прогнозирования;

– правовой кибернетики;

– правовой психологии и др.

Наиболее широко используется формально-юридический метод исследования. Он представляет собой определенную систему обработки и анализа действующих норм права и существующей юридической практики. Суть его заключается в определении юридических понятий, в выявлении внешних признаков правовых явлений, их отличия друг от друга, установлении классификаций, создании логических конструкций на базе законодательных (легальных) понятий и определений. Его специфической чертой является отвлечение от сущностных сторон права, связанных с материальным и классовым его содержанием. Задача, которая при этом ставится, в уяснении и объяснении его систематического устройства для целей правоприменительной и правотворческой практики. Поэтому в содержание формально-юридического метода включены законодательная техника и приемы толкования норм права, равно как и изучение тех факторов и условий, в которых действуют правовые нормы и которые оказывают влияние на их содержание.

Формально-юридический метод порой неправомерно отождествляют с методами толкования норм права, сводя тем самым научный метод к техническому средству правоприменительной и правотворческой деятельности и умаляя его значение не только для разработки концептуальных средств правопознания, но и для получения определенной информации о состоянии общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования.

С помощью формально-юридического метода проводится исследование с целью выработки практических рекомендаций по дальнейшему развитию и совершенствованию различных форм или источников права, отдельных правовых актов, норм и институтов, по систематизации существующего в стране нормативно-правового материала, по развитию законодательной и правоприменительной техники и т.д.

Историко-правовой метод является основным для историко-юридических наук: истории права и государства, истории учений о праве и государстве. Но он применяется и в общей теории права, и в теории государства в процессе анализа исторических источников, документов прошлых лет (законов, официальных документов, судебных решений по конкретным делам и т.п.). Это позволяет получить знания о событиях, явлениях, законодательных установлениях, юридической практике, существовавших в разные периоды жизни человеческого сообщества, и делать соответствующие теоретические выводы. Важным приемом исторического метода является научная (мысленная) реконструкция событий прошлого с тем, чтобы составить о них максимально полное представление в конкретике времени и пространства. В результате создается информационная основа для выводов о тех или иных исторических закономерностях (закономерностях в зарождении и развитии того или иного конкретного объекта), что составляет уже предмет истории.

Сравнительно-правовой (методы сравнительного правоведения и сравнительного государствоведения). В настоящее время, когда закономерно усиливаются интеграционные процессы, возрастает роль метода сравнительного государство- и правоведения, который имеет своим объектом сходные государственно-правовые институты различных стран.

Родоначальником этого метода является Аристотель, который сравнил конституции около полутора сотен греческих и варварских городов. Метод сравнительного исследования имеет своим объектом аналогичные или сходные институты двух или нескольких политических и правовых систем. Сравнительный метод может быть синхроническим (синхронным) и диахроническим (сравнительно-историческим).

Метод сравнения включает в себя следующие этапы:

– изучение сравниваемых институтов по отдельности;

– сравнение выявленных признаков с позиций их сходства и различия;

– оценку результатов.

По своей природе метод сравнительного правоведения и государствоведения является комплексным (собственно, как и другие частноправовые методы): он имеет философскую базу, использует метод аналогии, включает в себя формально-логические, специально-юридические и другие приемы.

Значение данного метода возрастает, когда возникает необходимость в политических и правовых реформах. Вместе с тем сравнительное государство- и правоведение не должно приводить к бездумному заимствованию иноземного опыта и механическому переносу в ту или иную национальную государственно-правовую систему.

Правосоциологический метод дает возможность изучать "право в действии": связи права с жизнью, эффективность государственно-правового регулирования. Этот метод отличают прежде всего объекты исследования и целевое назначение, а приемы используются традиционные (общесоциологические). Правосоциологический метод состоит в исследовании государственно-правовой действительности посредством таких социологических приемов, как анкетирование, опросы населения, изучение материалов уголовных и гражданских дел, иных документов, проведение социально-правовых экспериментов. С помощью данного метода можно выявить степень эффективности функционирования ветвей государственной власти, правового регулирования, состояние законности и правопорядка в стране.

Метод правовой статистики позволяет получить количественные данные, характеризующие изучаемое явление. В общей теории права и теории государства этот метод применяется в ходе исследования массовых повторяющихся явлений: правонарушения, юридическая практика, деятельность государственных органов и др.

Метод правового моделирования . В его основе лежит закономерность того, что, зная характеристики специально созданного или уже существующего объекта (модели), можно делать научные выводы об оригинале (прототипе) этой модели. Процесс моделирования составляют три стадии:

1) постановки задачи и выбора (или создания) модели;

2) изучения модели и формулирования выводов;

3) интерпретации (анализа, толкования) результатов и отнесения полученных знаний к оригиналу.

Основной признак и назначение модели – быть аналогом прототипа, что позволяет делать выводы по аналогии, т.е. выводы, в которых посылки относятся к одному объекту (модели), а заключение – к другому (прототипу, т.е. моделируемому явлению).

Модели могут быть физическими (макеты), математическими и описательными, которые содержат словесные описания качественных характеристик прототипа. В юриспруденции в основном используются описательные и математические модели. Хотя в такой прикладной юридической науке, как криминалистика, применяются и макеты.

Метод правового прогнозирования – система приемов, позволяющих составить научно обоснованные прогнозы о будущих состояниях государственно-правовых явлений. Например, предсказать изменения, которые произойдут в правовой системе, отдельных отраслях права, в правовом сознании населения, в состоянии правонарушаемости в ближайшей или отдаленной перспективе. Знание будущих состояний, процессов и явлений в области права и государства представляет собой необходимое условие компетентного управления обществом, экономическими, политическими и иными социальными процессами.

Метод правовой кибернетики – это метод, который на основе информационной системы и технических средств кибернетики позволяет добыть новые сведения о праве и государстве. В связи с глобальным развитием Интернета этот метод приобретает особое значение.

Метод правовой психологии представляет собой метод, построенный на законах и приемах психологии и предназначенный для изучения правовой психологии и правосознания граждан, должностных лиц, а также психологических механизмов, в частности мотивов, как правомерного поведения, так и совершения противоправных деяний.

Формально-догматический метод (формально-юридический, специально-юридический) заключается в исследовании догмы права, т.е. непосредственно юридического содержания правового регулирования. Он реализуется через:

– установление признаков правовых явлений, выработку понятий и их определений;

– классификацию правовых явлений;

– установление их природы с точки зрения правовых конструкций, общих положений юридической науки;

– их объяснение с точки зрения юридических теорий и концепций.

Формально-догматический метод выделяется не столько своими методологическими особенностями, сколько объектом исследования – догмой права. Сюда входит исследование строения правовых норм и права в целом, анализ источников (форм права), формальной определенности права как его важнейшего свойства, способов систематизации нормативного материала, правил юридической техники. Этот метод применим и в теории государства.

Метод юридического толкования составляют способы уяснения содержания правовых актов. Этот метод в основном отличает его особая цель – практическое осуществление юридических норм, а составляют его, по существу, те же приемы познания права, в том числе и специально-юридический метод .

Таким образом, можно сделать вывод о том, что частнонаучные методы – это методы, которые вырабатываются и применяются одной отдельной, конкретной науке, такие как юриспруденция, в частности общая теория права и государства, статистика, социология, кибернетика, психология и др. Включают в себя следующие методы: математический, статистический методы, метод социального эксперимента, формально-юридический метод, историко-правовой, сравнительно-правовой, правосоциологический, правовой статистики, правового моделирования, правового прогнозирования, правовой кибернетики, правовой психологии, метод юридического толкования, формально-догматический метод.

Тема 2. Методология сравнительного правоведения

/. Понятие и значение сравнения. 2. Сравнительно-правовой метод –

частнонаучный метод юридической науки. 3. Теория сравнительно-правового

метода. 4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

1. Понятие и значение сравнения

Глубокое уяснение и «освоение», а также научное обоснование понятийного аппарата (системы понятий) сравнительного правоведения – актуальная проблема. Поэтому попытаемся сначала проанализировать такие основополагающие понятия, как «сравнение», «сравнительно-правовой метод» и «сравнительное правоведение».

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании выражена в превратившихся в поговорки изречениях: «без сравнения нет познания», «все познается в сравнении», «сравнение – мать познания» и т.п.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания, который привлекал к себе внимание и древних философов, и мыслителей Нового времени.

В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса познания, как один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция, применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Таким образом, можно выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но и в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное, .комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

Вместе с тем сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений. Всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий, абстрагируя временно и условно другие стороны.

Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...

Э. Рабель, немецкий юрист

2. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое – отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы

действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой – все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

3. Теория сравнительно-правового метода

Следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение. В последнем случае сравнительно-правовой метод сам служит объектом исследования. Разрабатывается теория сравнительно-правового метода, т.е. определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами в тех сферах, где применение но особенно эффективно, и т.д.

Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей юридической литературе еще в 60-е годы, шла в русле (юлее широкой проблемы – системы методов, применяемых правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнительно-правовой метод.

Что касается применения сравнительно-правового метода, т.е. самих сравнительно-правовых исследований, то в юридической науке (ill всегда занимал значительное место независимо от того, как его

понимали. Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с использованием этого метода.

Сравнительно-правовой метод не является самоцелью. Он служит определенной познавательной задаче, как и частнонаучные методы правовой науки. Следовательно, во-первых, сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в качестве некоего стандарта в исследовании; во-вторых, важно определить те границы, в пределах которых этот метод можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Сравнительно-правовой метод многофункционален в том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход. В связи с этим вызывают возражение два взаимосвязанных утверждения, с которыми можно встретиться в компаративистской литературе: сравнительное исследование – это чисто эмпирическая процедура сбора фактических данных; исследование общих закономерностей будто бы «не входит в задачу сравнительного правоведения». Отсюда следует утверждение, что сравнительный метод в общественных науках в отличие от естественных не в состоянии дать сам по себе какое-то новое знание. Так, по мнению венгерского ученого 3. Петери, сравнительный метод имеет «вторичную, производную природу», он предполагает применение других методов, по отношению к которым являлся вспомогательным. Более того, «сравнительный метод ни в сфере познавательной, ни в сфере оценочной деятельности не может освободиться от несколько уничижительного клейма вторичности». Следовательно, этот метод «не может стать источником нового знания», а может лишь «служить... пополнению знаний, приобретенных другими средствами». Впрочем, 3. Петери оговаривается, что уже имеющиеся знания «в процессе или в результате сравнения могут стать источником новых знаний». Но ведь такова природа применения любого научного метода – движение от одного знания к другому, поднятие наших знаний на новую, более высокую ступень.

Заслуживающей большего внимания нам представляется позиция С.С. Алексеева, который исходит из значительных потенциальных познавательных возможностей сравнительно-правового метода. Он (справедливо отмечает, что последний помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может

Ныть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран».

Согласно другой точке зрения, оценочное сравнение не является частью компаративистики, а входит в политику права. Отсюда трактовка использования сравнительно-правового метода как безоценочного процесса, призванного лишь поставить материал для оценки на более высокий теоретический уровень. Но как может компаративист воздерживаться от ценностного суждения при сравнении различных правовых систем? Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки».

Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение. Вряд ли можно согласиться, например, с А.Х. Махненко, по мнению которого сравнительный метод – единственный действительно научный метод выявления общих для всех стран закономерностей развития.

Представляется спорной точка зрения и тех авторов, которые обусловливают применение сравнительного метода лишь сопоставительным анализом различных правовых систем. Думается, что не следует сужать сферу его применения лишь сравнением различных правовых систем. В рамках федеративной правовой системы сравнительному методу, как правило, отводится немаловажная роль в ее изучении, и особенно в правотворческом процессе.

4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

Диахронное и синхронное сравнение

Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предме-юм сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа.

Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождений в этих правовых системах, обусловленные географическими, конкретно-историческими и другими факторами, обнаружить наилучшие для тех или иных условий способы правового регулирования и изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения. Можно указать и на сравнение правовых систем, относящихся к одной и той же правовой семье, – внутрисемейное сравнение, например сравнительное исследование правовых систем семьи общего права или ро-мано-германских правовых систем.

Внутреннее и внешнее сравнение

Для сравнительно-правового исследования не имеет значения, сколько различных правовых систем оно охватывает. Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Оно может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона – региональное сравнение – или же различные международные объединения и организации. Однако во всех случаях нужно точно выявить соотносимость сравниваемых объектов.

Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения – как внешние. Внутренние и внешние сравнения различаются по своему предмету, целям и результатам. Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштатным сравнением.

Внутреннее сравнение можно успешно осуществить не только в федеративных, но и в унитарных государствах, причем как в историческом разрезе, так и синхронно. Для внутреннего сравнения в рамках унитарного государства на синхронном уровне интересные материалы дают смешанные правовые системы. В этом случае внутреннее сравнение помогает уяснению значения различных слоев (элементов различных правовых систем) одной унитарной национальной правовой системы.

Микро- и макросравнение

Помогая уяснению одной национальной правовой системы, внутреннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления данной правовой системы с другими. В этом смысле оно предшествует и содействует внешнему сравнению. Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

Сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. Однако на практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, а выступает как репрезентативное. Исчерпывающее универсальное сравнение около 200 существующих ныне национальных правовых систем практически невозможно, оно усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает ряд общеметодологических проблем. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая система принадлежит.

Таким образом, глобальное сравнение своим предметом«меет основные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения, взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет теоретико-познавательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте. При глобальном сравнении тесно переплетаются почти все аспекты сравнительно-правовых исследований.

Различные уровни сравнения в зависимости от объектов исследования

Объекты сравнительно-правового исследования бывают самыми различными. Например, это может быть определенная правовая норма или отдельный правовой институт, отрасль права либо конкретная социальная проблема, решаемая с помощью разных правовых средств в различных правовых системах. Объект сравнения может быть значительно шире, например правовая система или основные правовые семьи современности.

В зависимости от объектов исследования сравнение проводится на разных уровнях.

Первый и наиболее низкий уровень – это сравнение правовых норм (микросравнение). Здесь речь идет преимущественно о сравнении юридико-технических моментов, параллельном изложении сравниваемых норм. Компаративист выявляет и систематизирует интересующий его эмпирико-правовой материал. Исследование на этом уровне сравнения всегда возможно и относительно просто.

Второй, средний уровень – это сравнение правовых институте» и отраслей права (институциональное, или отраслевое, сравнение). И на этом уровне сравнительно прост доступ к правовой регламентации. Однако исследование правовых институтов должно быть до полнено изучением социальных факторов в^вязи с правовой системой в целом.

Наконец, третий, верхний уровень – это сравнение правовых систем в целом (макросравнение). Сравнение правовых систем в их целостном виде с учетом процесса их формирования и функционирования, основных принципов, источников и их социальной основы значительно более сложно. Однако этот теоретический уровень сравнения всегда оправдан. Именно здесь наиболее полно проявляется относительная самостоятельность сравнительно-правовых исследований.

Не следует отождествлять уровни сравнения с объектами сравнения, поскольку объектов сравнения гораздо больше, чем уровней.

Нормативное сравнение

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами: нормативным и функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в.

Действительно, на первом этапе развития сравнительного правоведения компаративисты отталкивались преимущественно от юридических терминов, понятий, категорий и правовых институтов, свойственных своей правовой системе. При этом предполагается, что другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами, а за сходным на-

званием скрывается адекватный правовой смысл. Такой подход был более или менее правомерным, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы.

Однако неудовлетворительность чисто нормативного подхода была замечена сразу же, как только в сферу сравнительно-правовых исследований оказались вовлеченными правовые системы общего права. Последние же вообще не знают некоторых правовых институтов и категорий романо-германских правовых систем. Эти различия, касающиеся основных правовых понятий и категорий, юридической терминологии, структуры права, способов подачи правового материала, толкования правовой нормы, особенностей правоприменения, объясняются конкретно-историческими причинами развития данных правовых систем.

Следует отметить, что нормативное сравнение привело к двум существенным выводам: во-первых, внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах; во-вторых, те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции. Случается, что иностранное право регулирует эти общественные отношения в другой отрасли права или даже неправовыми средствами (например, моральными или религиозными нормами).

В настоящее время нормативное сравнение имеет тенденцию к упрощению, скорее всего в результате того, что попытки в прошлом унифицировать все правовые системы, создать мировое наднациональное право потерпели неудачу. Сегодня концепция в этой области значительно изменилась. Отдельные компаративисты стали уничижительно определять нормативное сравнение как догматическое. Недостатки нормативного сравнения вынудили обратиться к так называемому функциональному сравнению.

Сравнительный метод в юридических науках

Тема 13. Сравнительно-правовой и структурно-системный методы в юридической науке

Для решения научных задач в познавательной деятельности применяется множество методов, которые можно по-разному классифицировать. Наиболее распространенное основание классификации методов по степени общности. По этому основанию выделяют четыре группы методов: философские методы, общенаучные методы, частнонаучные методы, специальные методы. Одним из важнейших специально-научных методов в юриспруденции является сравнительный или сравнительно-правовой метод познания правовых явлений.

Сравнительно-исторический метод научного познания, выявляющий путем сравнения общее и особенное в развитии тех или иных объектов (государства, права, общества), находящихся на одном стадиальном уровне, устанавливающий общее и особенное в восходящем развитии в целом. Сравнительно-исторический метод дает возможность обосновать вычленяемые стадии эволюции социальных явлений и процессов. Результативность применения данного метода в исторических исследованиях находится в зависимости от идейно-теоретических позиций исследователя и от уровня историографической практики и исторического мышления в целом.

В юридической науке сравнительный метод и его разнообразные классификации применяется достаточно давно.

Корни сравнительно-правового метода правоведения (лат. comparativus –сравнительный; англ. сomparativе jurisprudence ) или юридической компаративистики (в англ. языке нет слова «компаративистика», имеется comparative study – компаративное изучение) находятся в сравнительно-правовом методе, который прошел два этапа своего развития, прежде чем возникла компаративистика как наука. Первый этап – возникновение сравнительно-правового метода, второй этап – развитие (усовершенствование и распространение) сравнительно-правового метода, накопление результатов правового анализа государства и права, полученных с его помощью. Сравнительно-правовой метод - это сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними сходства и различия. Учитывая зависимость отобъектов данный метод применяется избирательно при обязательном условии их сопоставимости. В нем широко употребляются умозаключения по аналогии, опирающиеся, прежде всœего, на сходные признаки изучаемых фактов, что позволяет переносить признаки из одного изучаемого явления на другое. Исключается эклектическое совмещение элементов различных правовых систем без углубления в особенности их генезиса, динамики функционирования и перспектив эволюции.

От сравнительно-правового метода следует отличать науку общего сравнительного правоведения. Она пользуется широким спектром методов:

· сравнительно-правовой;

· логико-теоретический;

· системный;

· структурно-функциональный;

· формально-юридический (нормативно-догматический);

· конкретно-исторический;

· конкретно-социологический;

· статистический;

· метод правового моделирования;

· математический и кибернетический;

· электронно-вычислительной техники и др.

Определяющим для нее является антропологический подход (греч. anthropos - человек), согласно которому человек как биосоциальный индивид служит «мерой всœех вещей», в том числе сравниваемых правовых систем.

Наука общего сравнительного правоведения прошла три этапа своего непосредственного развития:

· возникновение в качестве юридической науки, то есть накопление и систематизация юридических знаний о проблемах применения сравнительно-правового метода, изучение общих, особых и единичных черт разнообразных правовых систем мира;

· становление как самостоятельной отрасли юридических знаний, имеющей собственный предмет, методы, понятийный аппарат и др.;

· оформление юридической компаративистики как системы знаний, методов, приемов сравнительно-правовых исследований в целостную систему, т. е. в теорию правовых систем (теорию компаративистики), рост значимости и признание результатов этих исследований.

Общее сравнительное правоведение или юридическая компаративистика - это наука, которая занимается исследованием общих и специфических закономерностей возникновения, развития и функционирования современных правовых систем мира на макро- и микроуровнях. Сравнительное правоведение представляет собой объективно необходимый процесс познания права в общемировом сравнительном аспекте, т. е. сравнение между различными правовыми системами, их типами (семьями), группами. Его активизации и усовершенствованию способствуют закономерно происходящие в мировом сообществе процессы, а именно: разработка и формирование правовых систем молодых государств; расширение и углубление связей между государствами и группами стран; интеграция ряда стран в единое целое. В задачу сравнительного правоведения входит классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран, выяснение их исторической последовательности, генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой. Нет народов, которые не использовали бы право как антипод произвола и анархии, но право проявляет себя не одинаково в разных культурах и цивилизациях.